广东宏尚律师事务所曾永前律师在办理田某飞涉嫌盗窃罪的发回一审重审的刑事辩护法律援助一案中，根据法律规定，正义直言，依法要求出庭公诉该案的检察官麦某某予以回避，并对承办检察院未批准回避的决定依法要求重新复议。据悉，该案是由东莞市中级人民法院对原一审刑事判决田某飞11.5年的徒刑依法撤销后发回原审法院重新审理，办理本案的法律援助的曾永前律师在本案发回重审的一审中依法要求原审公诉的检察官回避的申请，首开东莞刑事辩护历史，是建国后东莞目前为止第一位申请警官、检察官和法官回避的刑事辩护律师,这表明刑事辩护律师申请司法公权力机关人员回避需要多么巨大的勇气！
该案经发回重审的一审经办理法援的曾永前律师七次开庭辩护后，审理法院依法将原刑期11.5年减刑为4年，当事人对发回重审的一审判决不服上诉到东莞市中级法院，后二审东莞中院将罪名改为掩饰、隐瞒犯罪所得罪后又将刑期减为3年。现将曾永前律师在本案发回重审的一审中要求出庭公诉的检察官回避的法律文书附后，供交流参考。
附：一、曾永前律师起草提交的《关于要求检察人员回避的申请》。
二、曾永前律师起起草提交的《关于对驳回回避申请要求复议的申请》
关于要求检察人员回避的申请
申请人：曾永前，广东宏尚律师事务所律师，系（2013）东一法刑重字第5号案件被告人田某飞的指定辩护人。
申请事项：要求检察员麦XX在本案发回重审的一审办理中予以回避。
事实和理由：
田某飞涉嫌盗窃一案，已经东莞市第一人民法院（2012）东一法刑初字第1222号刑事判决，广东省东莞市中级人民法院（2012）东中法刑二终字第92号刑事裁定书对上述一审判决予以撤销、发回原审法院重新审理。现本案处于重审的一审阶段，经辩护人调查得知，本案检察人员麦XX在原一审期间担任了本案的公诉人，而在本案重审的一审又担任本案的公诉人。由于原一审判决经上级法院撤销，本案重审的一审判决结果对于检察员麦XX个人的工作业绩及考核存在重大的利害关系。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：……（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；……。”
根据以上事实和法律规定，特要求检察员麦XX在本案发回重审的一审办理中予以回避，恳请批准。
此致
东莞市第X人民法院、东莞市第X市区人民检察院
申请人：广东宏尚律师事务所
曾永前律师
2014年1月20日
关于对驳回回避申请要求复议的申请
申请人：曾永前，广东宏尚律师事务所律师，系（2013）东一法刑重字第5号案件被告人田某飞的指定辩护人。
申请事项：要求对驳回检察员麦XX在本案发回重审的一审办理中予以回避的申请依法进行复议。
事实和理由：
鉴于：（2013）东一法刑重字第5号案件的检察员麦XX在原审一审期间担任了本案的公诉人，而在本案重审的一审又担任本案的公诉人，该案件重审的一审结果对于检察员麦XX个人的工作业绩及考核存在重大的利害关系，本辩护人在本案发回重审的一审期间根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条第二项的规定，已经依法提交了《关于要求检察人员回避的申请》，要求检察员麦XX依法予以回避。2014年6月 日，东莞市第一市区人民检察院对本辩护人要求检察员麦XX回避的申请予以书面驳回。
本辩护人经审慎研究后认为：东莞市第一市区人民检察院对回避申请的驳回没有正视检察员麦XX重复担任本案原审一审公诉人和重审一审公诉人的事实，也没有依法考察本案重审一审的判决结果和检察员麦XX个人利益存在切身而直接的利害关系，从而将检察员麦XX存在的上述情形排除“本人和本案有利害关系”之外。由于东莞市第一市区人民检察院对回避申请的驳回没有无视检察员麦XX在本案重复担任公诉的基本事实，没有正确适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条第二项的关于法定回避的强制性规定，因此，该“驳回”没有依法认定事实、没有正确适用有关回避的法律规定，是错误和违法。
据此，本辩护人根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十条第三款和第三十一条的规定，要求对东莞市第一市区人民检察院驳回回避的申请进行复议，依法决定检察员麦XX在本案重审的一审中予以回避。
此致
东莞市第X人民法院、东莞市第X市区人民检察院
申请人：广东宏尚律师事务所律师
曾永前
2014年6月15日
附刑事法律小常识：何为刑事诉讼“回避”？
一、刑事诉讼回避制度是国家司法活动中一个非常重要的制度。对于属于案件当事人、与案件有利害关系或者与案件有其他关系可能影响案件公正处理的有关工作人员应当自行回避，即不再参与办理这一案件，当事人也有权申请回避。为了保证刑事诉讼活动能够客观、公正地进行，刑事诉讼法对回避制度作出明确规定。 “回避”，是指审判人员、检察人员、侦查人员和法律规定的其他人员遇有法律规定的情形，应当不再参加审判、检察、侦查或者其他诉讼活动的制度。刑事诉讼法律所规定的“审判人员、检察人员、侦查人员”，是指参加本案的审判、检察、侦查工作的人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员，人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员、助理检察员，公安机关的负责人、侦查人员（包括刑侦人员和预审人员等）。“自行回避”，是指审判人员、检察人员、侦查人员知道自己具有应当回避的情形的，应当自己向所在机关提出回避的申请。“当事人及其法定代理人也有权要求他们回避”，是指审判人员、检察人员、侦查人员明知自己应当回避而不自行回避或者不知道、不认为自己具有应当回避的情形，因而没有自行回避的，被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人、被告人和他们的法定代理人有权要求他们回避。申请回避是法律赋予当事人及其法定代理人的诉讼权利，办案人员在办理案件中首先要向当事人及其法定代理人告知这一项权利，任何人都不能剥夺当事人及其法定代理人申请回避的权利。 本条共规定了四种应当回避的情形： 1.审判人员、检察人员、侦查人员是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。这种情形是指审判人员、检察人员、侦查人员是本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人、被告人或者是他们的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。 2.本人或者他的近亲属和本案有利害关系。是指审判人员、检察人员、侦查人员或者他们的近亲属虽不是本案当事人，但本案的处理涉及他们的重大利益。 3.担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人。是指在本案中担任过证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的人，既不能同时，也不能在以后的办案阶段再担任审判人员、检察人员、侦查人员，以避免出现不公正办案的情况。 4.与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件。“其他关系”主要是指以下几种情况：是当事人的朋友；是当事人的亲戚；与当事人有过恩怨；与当事人有借贷关系；等等。“可能影响公正处理案件”，是与当事人有“其他关系”，应当回避的必要条件。审判人员、检察人员、侦查人员与当事人有“其他关系”，只有在可能影响公正处理案件的情况下适用回避。比如审判人员是当事人的近亲属，应当无条件回避，但如果审判人员与当事人是一种远亲的关系，则要看其是否可能影响公正处理案件才能决定回避与否。
二、关于刑事诉讼回避制度的法律规定散见于我国的《刑事诉讼法》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等有关司法解释或规章。具体法律条文如下：
（一）《刑事诉讼法》 第三章回 避
第二十八条 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；
（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
第二十九条审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。
审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。
第三十条审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。
对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。
对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。
第三十一条 本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。
辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。
（二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2012〕21号） 第二章 回避
第二十三条 审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权申请其回避：
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；
（四）与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；
（五）与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的。
第二十四条 审判人员违反规定，具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：
（一）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；
（二）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；
（三）索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的；
（四）接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；
（五）向本案当事人及其委托人借用款物的；
（六）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。
第二十五条 参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。
在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。
第二十六条 人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有权申请回避，并告知其合议庭组成人员、独任审判员、书记员等人员的名单。
第二十七条 审判人员自行申请回避，或者当事人及其法定代理人申请审判人员回避的，可以口头或者书面提出，并说明理由，由院长决定。
院长自行申请回避，或者当事人及其法定代理人申请院长回避的，由审判委员会讨论决定。审判委员会讨论时，由副院长主持，院长不得参加。
第二十八条 当事人及其法定代理人依照刑事诉讼法第二十九条和本解释第二十四条规定申请回避，应当提供证明材料。
第二十九条 应当回避的审判人员没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。
第三十条 对当事人及其法定代理人提出的回避申请，人民法院可以口头或者书面作出决定，并将决定告知申请人。
当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。
第三十一条 当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当决定休庭，并通知人民检察院。
第三十二条 本章所称的审判人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。
第三十三条 书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定，其回避问题由院长决定。
第三十四条 辩护人、诉讼代理人可以依照本章的有关规定要求回避、申请复议。
（ 三）人民检察院刑事诉讼规则(试行)(2012修订) 高检发释字[2012]2号
第三章 回 避
第二十条 检察人员在受理举报和办理案件过程中，发现有刑事诉讼法第二十八条或者第二十九条规定的情形之一的，应当自行提出回避；没有自行提出回避的，人民检察院应当按照本规则第二十四条的规定决定其回避，当事人及其法定代理人有权要求其回避。
第二十一条 检察人员自行回避的，可以口头或者书面提出，并说明理由。口头提出申请的，应当记录在案。
第二十二条 人民检察院应当告知当事人及其法定代理人有依法申请回避的权利，并告知办理相关案件检察人员、书记员等的姓名、职务等有关情况。
第二十三条 当事人及其法定代理人的回避要求，应当书面或者口头向人民检察院提出，并说明理由；根据刑事诉讼法第二十九条的规定提出回避申请的，应当提供有关证明材料。人民检察院经过审查或者调查，符合回避条件的，应当作出回避决定；不符合回避条件的，应当驳回申请。
第二十四条 检察长的回避，由检察委员会讨论决定。检察委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持，检察长不得参加。其他检察人员的回避，由检察长决定。
第二十五条 当事人及其法定代理人要求公安机关负责人回避，应当向公安机关同级的人民检察院提出，由检察长提交检察委员会讨论决定。
第二十六条 应当回避的人员，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，检察长或者检察委员会应当决定其回避。
第二十七条 人民检察院作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人如不服本决定，有权在收到驳回申请回避的决定书后五日以内向原决定机关申请复议一次。
第二十八条 当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服申请复议的，决定机关应当在三日以内作出复议决定并书面通知申请人。
第二十九条 人民检察院直接受理案件的侦查人员或者进行补充侦查的人员在回避决定作出以前或者复议期间，不得停止对案件的侦查。
第三十条 参加过本案侦查的侦查人员，不得承办本案的审查逮捕、起诉和诉讼监督工作。
第三十一条 因符合刑事诉讼法第二十八条或者第二十九条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。
第三十二条 本章所称检察人员，包括人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。
第三十三条 本规则关于回避的规定，适用于书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人。
书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人的回避由检察长决定。
辩护人、诉讼代理人可以依照刑事诉讼法及本规则关于回避的规定要求回避、申请复议。
