《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”根据上述规定，即允许当事人通过约定排除担保的从属性。《物权法》第一百七十二条则规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

最高人民法院于2019年11月8日颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称：《会议纪要》）充分注意到了物权法和担保法及其司法解释在担保从属性制度上存在不同规定甚至冲突的现实。上述冲突也是长期以来影响实务界对相关问题的认定和处理。《会议纪要》则在多个条文中坚持担保的从属性。如有关严格限制独立担保适用的范围、明确担保人承担的责任不得大于主债务、抵押权随主债权当然转让、担保的期间等。当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。

一、主合同效力决定担保合同效力

主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任。当事人通过约定排除担保的从属性，如约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，主合同无效担保合同仍然有效，或者约定即使担保合同无效，担保人仍应承担担保合同有效情况下所应承担的担保责任或违约责任的，此类约定不再具有法律上的效力。

二、担保责任的范围

担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求 当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

当事人约定的担保责任的范围大于主债务的情形，最为常见的是，针对担保事宜任意约定专门的违约任，如在主合同中约定保证人与债务人承担连带责任，同时又在保证合同中约定，如果保证人未依约履行保证责任，则还要从逾期之日起另行支付逾期付款违约金。还有种情形是，抵押合同中约定，一旦债务人不履行到期债务，债权人除了有权实现抵押权外，还可以请求抵押人承担因主债务人违约而产生的一定数额的违约金，其结果是抵押人超出抵押物价值的范围还要承担违约任，而抵押责任的启动，本来就是以债务人不履行债务为前提的，前述约定不适当地加重了担保人的责任。此外，实践中担保担保责任的履行期先于主债务履行期届满，都是担保范围超过主债务范围的体现。

三、抵押权随主债权转让

抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让，受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

抵押权随主债权一并转让，债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，无须办理抵押权转移登记，债权受让人即取得抵押权。附有不动产抵押权的合同债权转让虽然属于法律行为，但依据《合同法》第 81 条、《物权法》第 192 条，不动产抵押权的转让应为债权转让行为的法定效果，并非基于法律行为的不动产物权变动。物权法规定的不动产物权(含不动产抵押权)变动依登记生效，仅指设立该不动产物权，适用于不动产物权的原始取得，而随同债权取得的不动产抵押权属于继受取得，应当类推适用物权法关于继承取得不动产物权的规定，其生效不以变更登记为要件。

债权转让针对主债权设立的抵押权继续存在，无须再行登记，有利于保障主债权顺利实现“债权让与时，抵押权原则上伴随”，不致发生债权让与后，抵押权未办理移转登记前，发生无担保债权存在之情形，与抵押权的从属性有违。

“当事人另有约定”，既可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定，只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这种情形大多发生在债权的部分转让时；也可以是第三人为特定的债权人设定抵押的，该第三人与债权人约定，被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭。

债权亦属于权利人资产，《会议纪要》的上述规定，有利于债权资产的流动性，减少债权转让时的成本和风险。

四、抵押担保期间

《会议纪要》规定，抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵拥权。主债权诉讼时效届满后，抵押人可请求涂销抵押权登记。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”上述规定包括两层含义: 一是明确当事人有关担保期间的约定，如当事人在抵押合同中约定抵押期间和登记机关登记的担保期间都不影响担保物权的存续，担保物权的存续期限只能是该司法解释第二款规定的固定期限。二是明确规定担保物权的存续期间是主债权诉讼时效届满后再加上2年。该司法解释有关担保物权存续期间的规定适用于抵押权、质押权以及留置权等所有的担保物权。

《物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。关于质权，该法第二百二十条规定“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产”。关于留置权，该法第二百三十七条规定“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产”。与担保法司法解释第12条相比，物权法的规定区别以登记记作为公示方法的抵押权和以占有作为公示方法的质权、留置权，分别作出不同规定。对于抵押权，规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。而对于质权、留置权，则规定出质人、债务人可以请求质权人、留置权人在债务履行期届满后及时行使权利，权利人不及时行使的，有权请求人民法院拍卖、变卖担保财产 。物权法的规定取消了担保法司法解释第 12 条有关抵押权的行使在主债权诉讼时效届满后再加上2年的规定，使担保物权的效力仅与主债权的诉讼时效挂钩。物权法之所以改变了担保法司法解释第 12 条的规定，主要是避免在抵押人为第三人的情况下，债务人可能因诉讼时效届满则免于承担责任，而抵押人在其2年内仍须承担担保任。抵押人在向债权人承担了担保责任后，如果允许其仍然可以向主债务人追偿，则有关主债务诉讼时效的规定将失去其意义。反之，如果不允许其求偿，则抵押人的权利将得不到保障，其结果是抵押人承担了超过主债务人所应承担的责任，有违合担保的从属性。物权法将担保物权的存续期间与主债权的诉讼时效一致，符合担保从属性要求。

五、金融机构独立保函的例外

银行或者非银行金融机构开立的独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。在独立保函司法解释制定过程，考虑到商事交易特别是涉外商事交易中银行等金融构大量使用独立保函的事实，如果不对其合法性进行确认，不仅使商事交易面临巨大法律风险，不符合客观实际和国际惯例。司法解释采取折中做法，将独立保函的开立主体严格限定在银行和非银行金融机构，除此之外任何主体开立的独立保函都不具有合法。

《会议纪要》精神坚持和明确了担保的从属性，对于有关担保从属性的法律冲突，明确以物权法的相关规定为准，化解了长期以来影响理论界和实务界的一些主要争议问题，也有促于社会交易的便利性和稳定性。

本文来源：蒋阳兵， 法务之家。